温州市龙湾区人民政府

行政复议决定书

温龙政复〔2023〕158号

申请人：徐某

被申请人：温州市龙湾区市场监督管理局 

第三人：温州某房地产开发有限公司 

申请人不服被申请人于2023年7月3日在“12315”平台上作出的投诉回复（编号：1330303002023052952433842），于2023年7月20日向本机关提出复议申请，本机关依法受理并进行了审理。现已审理终结。

申请人称：申请人于2023年5月29日在“12315”平台向被申请人举报第三人的某府小区项目存在楼盘沙盘比例与实景不符等问题，要求被申请人进行查处。被申请人于2023年7月3日作出答复，申请人对该答复不服。申请人认为被申请人认定事实不清，法律适用错误。

1.适用法律上。申请人明确要求适用的法律为反不正当竞争法、消费者权益保护法及广告法，因广告法和反不正当竞争法在立法时有交叉，在法律学术界存在争议。申请人举报第三人虚假宣传属于第三人在销售时向申请人宣传优美的小区环境 (大间距的沙盘) 和配置 (篮球场、车库玻璃防雨，学区最好的小学)，实际在设计阶段及施工阶段都没有，明显属于虚假宣传。有违市场经营“诚实守信”原则。申请人作为消费者被侵权，龙湾市监仅用广告法而不适用反不正当竞争法、消费者权益等法律明显不当。时效上，房地产销售和普通商品不同，在销售时到交付时有三年左右的期限，属于持续状态，根据行政处罚法第三十六条第二款:前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。销售是一个持续的过程，其发布的广告、宣传一直在连续，申请人在龙湾区住建局登记的网签合同时间为 2021年8月27 日，并未超期二年。

2.认定事实上，根据温龙政复(2023)11 号的证据及申请人通过微信告知市场监督管理局的证据，均可证明新城亿博虚假宣传。对购买行为有实质性影响并非被申请人可以判断，申请人购买某府小区是考虑到沙盘呈现的大门气派程度、楼盘间距、绿化配置、楼盘具体配置比如电梯空调、车库坡道玻璃、学区等多方面因素考量，申请人喜欢打篮球，篮球场对申请人就构成购买的决定性因素。综上某销售某府时有违诚实守信原则，虚假宣传，因申请人购房时间为 2021年8月27日，申请人反应的虚假宣传均对申请人的购买造成巨大影响，缺一不可，申请人作为消费者被侵权，要求被申请人立案，理应进行立案。申请人要求撤销被申请人所作回复，对第三人立案查处。

被申请人称：一、被申请人于2023年7月3日在全国“12315”平台上作出的答复，程序合法。

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定，市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。

2023年5月29 日被申请人在全国 12315 平台上收到被申请人的举报后，于2023年7月3日作出回复，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条的规定，适用法律法规正确，符合法定程序。

二、被申请人作出涉案答复，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当。

申请人举报称:龙湾区市场监督管理局: 根据你局复议败诉的温龙政复(2023)11 号，本人举报的温州某房地产开发有限公司的某府项目实景与楼盘沙盘存在严重不符，第三人明知该小区东西南北四个大门的尺寸、高度、比例，以及楼间距和绿化的具体布后设计了极度夸张的沙盘虚假宣传新城亿博放大楼盘沙盘楼间距 3倍南门比例和实际相差3倍,西门的高度相差一半,东门高度相差一半，北门宽度和设计与现实不符;宣传时使用的某府南区景观与实际不符。至今无人和本人联系告知立案号，要求了解是否立案，另外新城亿博涉嫌违反《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》:1.沙盘显示车库坡道有设计玻璃，实际目前还没有，沙盘6栋北面有篮球场，实际没有。2.在微信公众号《温州吾悦广场》宣传时有电梯空调，在交付后半年未安装。3.做视频宣传时称有学区最好的小学，目前小学都没有。要求查处。

申请人并未在全国 12315 平台提交证据材料，经与其对接了解后其在微信上提供了相关证据材料。核查后，被申请人答复如下:

(一) 根据温州市龙湾区人民政府行政复议决定书 (温龙政复[2023]11号)的复议决定，被申请人向申请人作出答复，在《举报不予立案告知书》(温龙市场监管消[2023]第 605号)中，被申请人就涉案房地产广告中的沙盘是否符合实际情况的问题，被申请人认为:经核查，开发商制作的沙盘时比例会予以缩放，在缩放过程和制作工艺水永平的限制下个别模型是无法做到百分百一致。某府小区南面景观(9、10栋南面)的景观和之前销售时的沙盘不符、房开恶意放大南门的比例问题并不构成虚假广告，同时温州某房地产开发有限公司沙盘展示涉及的“景观和大南门”对房屋销售合同签订并非实质性影响因素，被申请人对此不予立案。

(二)针对其新举报内容被申请人认为:

1.依据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项“广告有下列情形之一的，为虚假广告:(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的;”之规定，温州某房地产开发有限公司沙盘展示涉及的“车库坡道玻璃”对房屋销售合同签订并非实质性影响因素，上述情形不构成虚假广告。

虽然房地产展示的沙盘模型为广告媒介，但要构成广告法上的虚假广告,还必须同时具有“对购买行为有实质性影响的”的条件从现实生活经验出发，房屋的所在区域、位置、朝向、楼层、面积价格、环境等，是购房者决定是否购买的重要考虑因素，但仅仅小区“车库坡道玻璃”通常对购房者的影响甚微，不是购房者购房决策的决定因素，也即对购买行为不具有实质性影响。

此外，申请人未提供的篮球场相关证据材料。

2.针对“温州吾悦广场”公众号内告业主书和其他材料，是房开付对业主提出的问题的回复以及其对施工、交付的承诺，无法认定为广告，并且电梯空调已实现，不存在虚假宣传的情形。

3.申请人提供的证据为录制视频，未明确发布人、来源、时间等信息，结合申请人提供的公众号，该视频发布时间是 2020年4月30日。而该视频是以直播的形式进行宣传，直播完毕后违法行为已经终了，不存在违法行为的继续状态。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”的规定，不再给予行政处罚。

综上所述，被申请人作出涉案答复，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。恳请复议机关根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，维持被申请人作出的涉案答复。    

第三人（温州某房地产开发有限公司）称：

一、沙盘作为开发商的宣传资料之一系要约邀请，且沙盘明确告知距离、比例等内容的展示与实景存在差异，并非交付标准。故申请人以第三人对于南门及相关实景交付不符合沙盘宣传系虚假宣传无任何事实与法律依据。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。”据此，商品房宣传资料系要约邀请，如若被认定为要约需满足两个条件:一是对房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定;二是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。

第三人设置的沙盘温馨提示明确载明沙盘模型是截止 2017年7月20日根据项目周边现状、政府审批的规划设计文件等对外披露的信息搜集而成，旨在提供相关信息供参考，非第三人对本项目周边情况作出的任何承诺和保证。因受图纸比例限制及实际施工等多种因素影响，告知书对红线内外建筑物方位、间距等的描述和标识并不完全精准，与实景会存有差异，具体以交付时现状为准。沙盘特别提示中明确本模型仅供示意，第三人对模型内容不提供任何承诺和保证，最终交付标准以双方订立的商品房买卖合同及其附件约定为准。模型仅展示项目的位置关系，不反映各部分之间的距离，受模型大小所限，各部分的比例不完全致。因此，第三人的沙盘宣传资料的内容具有不确定性，不能满足上述构成要约的第一项条件。

沙盘中显示的南门不可能对房价造成过多影响，故该沙盘也不能满足上述构成要约的第二项条件。沙盘并不影响案涉商品房买卖合同的签订及房屋价格的确定，并非要约，而是要约邀请。加之第三人在沙盘展示过程中对模型展示距离、比例等明确提示会与实景存在差异，并未就南门及相应实景的距离、比例作出承诺,申请人以第三人对于南门及相关实景交付不符合沙盘宣传系虚假宣传无任何事实与法律依据。

第三人不构成虚假广告。

依据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项“广告有下列情形之一的，为虚假广告:(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者形式、质量、价格、销售状况曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”之规定。

第三人温州某房地产开发有限公司沙盘展示涉及的“车库坡道玻璃”对房屋销售合同签订并非实质性影响，上述情形不构成虚假广告。针对“温州某广场”公众号内告业主书和其他材料，是房开针对业主提出的问题的回复以及其对施工、交付的承诺，且电梯空调已实现，无法认定为广告。

三、申请人举证证据不足。

申请人提供的证据为录制视频未明确来源、时间等信息，结合申请人提供的公众号，该视频发布时间大概是 2020年4月30日。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”的规定，不再给予第三人行政处罚。

四、被申请人的回复认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、答复内容并无不当，应予以维持。

综上，请复议机关依法驳回申请人的复议申请。

本机关审理查明：申请人于2023年5月29日在“12315”平台向被申请人举报称:龙湾区市场监督管理局: 根据你局复议败诉的温龙政复(2023)11 号，本人举报的温州某房地产开发有限公司的某府项目实景与楼盘沙盘存在严重不符，第三人明知该小区东西南北四个大门的尺寸、高度、比例，以及楼间距和绿化的具体布后设计了极度夸张的沙盘虚假宣传新城亿博放大楼盘沙盘楼间距 3倍南门比例和实际相差3倍,西门的高度相差一半,东门高度相差一半北门宽度和设计与现实不符;宣传时使用的澜悦府南区景观与实际不符。至今无人和本人联系告知立案号，要求了解是否立案，另外新城亿博涉嫌违反《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》:1.沙盘显示车库坡道有设计玻璃，实际目前还没有，沙盘 6 栋北面有篮球场，实际没有。2.在微信公众号《温州吾悦广场》宣传时有电梯空调，在交付后半年未安装。3.做视频宣传时称有学区最好的小学，目前小学都没有。要求查处。

被申请人于2023年5月29日收到该举报，因案情复杂，于2023年6月13日延长核查期限，6月28日作出不予立案决定，7月3日于在全国“12315”平台上作出的答复，告知申请人因证据不足不予立案，申请人对被申请人该答复不服向本机关提请行政复议。

以上事实有申请人提供的行政复议申请书、短信回复截图、“12315”平台截图、举报不予立案告知书、商品房买卖合同备案证明和被申请人提供的行政复议答复书、举报平台举报单、沙盘照片、“温州吾悦广场”公众号截图、不予立案审批表等证据证实。

本机关认为：本案双方争议点在法律适用方面与事实认定方面。

法律适用方面，根据《中华人民共和国广告法》第二条规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案申请人举报内容包括第三人在销售某府小区住宅时在沙盘、微信公众号、直播视频中的宣传内容涉及虚假宣传，以上均是第三人通过上述媒介推销其所售房产的广告形式，因此被申请人适用广告法并无不当。

事实认定上，本案涉及三项举报内容：1.沙盘宣传。2微信公众号宣传空调配备。3.视频宣传小区学区房。

在沙盘宣传上，申请人认为沙盘主要存在比例不精确，过度夸张以及沙盘显示车库坡道有设计玻璃、有配套篮球场但实际没有等问题。对此，沙盘制作与实物比例会予以缩放，在缩放过程和制作工艺水平的限制下个别模型是无法做到百分百一致。且沙盘用途仅是为购房者提供参考。根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项规定“广告有下列情形之一的，为虚假广告:(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者形式、质量、价格、销售状况曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”构成虚假宣传，需对买受人房屋购买行为构成实质性影响。参照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》第十七条第二款规定“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。”对实质性影响的认定同样应当结合日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对其判断应当以普通购房者的观点为基准。就一般而言，房屋购买作为重大事项，购房者往往会进行实地考察，对房屋间距等因素必然以实地考察感官为准，难以认定沙盘对购房者产生实质性影响。而车库坡道玻璃同样不属于一般人认知中对房屋购买产生重大影响的因素。而申请人所提及的篮球场并未提供相应证据材料。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条规定“ 本办法所称的投诉，是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。本办法所称的举报，是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。”第二十四条第一款规定“举报人应当提供涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章的具体线索，对举报内容的真实性负责。举报人采取非书面方式进行举报的，市场监督管理部门工作人员应当记录。”举报人对举报事项负有提供具体线索的义务，就篮球场相关投诉申请人可收集相关证据线索后另行反映。

微信公众号宣传空调配备。根据本机关调查，申请人所称第三人在微信公众号《温州某广场》宣传有电梯空调，应是在该公众号于2020年9月27日所发布的《告业主书》一文。该文内容系对某府业主向第三人反映问题的回复，其序言中称“对于近期某府业主提出的问题诉求我司已与业主们进行沟通解释，现针对业主提出的问题回复如下”。在对问题三“电梯无空调；小区围墙采用大理石”的回复中，第三人回复称“我司同意在交付前增加自带空调”。通过全文内容可以看出，该文目的并非是为宣传或推销其所售房产，所针对的主体为业主，也即已购房者，目的是为解决业主遇到的问题化解纠纷，不应认定为广告，也不宜认定为虚假宣传。

视频宣传小区学区房。就该事项争议点集中在诉讼时效问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条第一款规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”第三十六条第二款规定“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”申请人所称视频宣传，经本机关了解，系第三人于2020年4月30日以直播形式所开展的宣传。申请人提供材料线索为部分直播视频录像与微信公众号“温州某广场”于2020年4月28日所发“吾悦开业年 买房正当时”一文，文中本身仅有对某府小区及房屋户型介绍，未提及学区房。文后附二维码，系观看2020年4月30日直播宣传的链接，但该二维码已过期，无法确认直播后可否通过该二维码观看录播，若可该录播可支持观看到何时。因此根据已有证据材料仅能说明第三人于2020年4月30日直播中提及学区房事宜，难以认定该行为为连续或继续状态。需说明的是，申请人认为“销售是一个持续的过程，其发布的广告、宣传一直在连续，申请人在龙湾区住建局登记的网签合同时间为 2021年8月27 日，并未超期2年。”其中发生了两点混淆。首先销售为持续过程不等同于宣传一直在连续。销售过程中存在多种多次宣传，其中可能某一宣传涉及违法，但不等同于所有宣传均为违法，因此认定违法行为应当以涉嫌违法的具体宣传行为为判断点，而非以整个抽象的整体宣传行为作为时间判断依据。其次，申请人所提及住建局登记网签时间并非宣传行为，申请人购房并不是该直播宣传的一部分，其购房合同登记时间点也不是直播宣传结束的时间点，该时间点与直播宣传持续时间并无关系。因此在已有证据仅能证明该直播发生于2020年4月30日，且无证据证明第三人有在事后将该次直播内容再次宣传的情况下，被申请人认定该行为超出诉讼时效并无不当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条，本机关决定如下：

维持温州市龙湾区市场监督管理局于2023年7月3日在“12315”平台上作出的投诉回复（编号：1330303002023052952433842）。

申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

温州市龙湾区人民政府

2023年9月5日