| 温龙政行复〔2019〕45号 | ||||
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温州市龙湾区人民政府 行政复议决定书
温龙政行复〔2019〕45号 申请人：谢某某 被申请人：温州市龙湾区市场监督管理局，住所地：温州市龙湾区状元街道文化路1号。 法定代表人：朱邦丰，局长。 第三人：瑞安市*******商行 经营者：刘某某 申请人不服被申请人于2019年6月12日作出的《举报处理结果（行政处罚）告知书》（温龙市监稽〔2019〕第0612号），于2019年6月21日向本机关提起行政复议申请，本机关于2019年6月26日依法受理并进行了审理。因案情复杂，延期30日审理，现已审理终结。 申请人称：申请人收到日期为2019年6月12日的回复称“当事人销售从西班牙购买的未经检验化妆品，其行为违反《化妆品卫生监督条例》第十六条第一款之规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款的规定，本局决定：责令当事人改正违法行为；没收未经检验的进口……”但其中有一款涉案产品是痔疮膏，痔疮膏属于药品，明显应当适用于《中华人民共和国药品管理法》进行处理。请求复议机关责令被申请人纠正错误，重新作出行政处罚。 被申请人称：一、申请人主体资格不明确。申请人提交的申请材料中仅附有黎某某的身份证复印件，未经复议机关核对，申请人主体资格尚待确定。其次考虑申请人的复议联系地址（长沙市开福区英祥春天1栋）与其身份证住址（广东省遂溪县遂城镇农林路九横33号）不一致，不排除他人冒用黎某某身份进行行政复议的可能性，恳请复议机关予以核对。二、被申请人已依法履行了职责，在法定的期限内受理、调查并作出了处理。2018年6月26日，申请人在“浙江12315行政执法系统”上举报：“瑞安市****商行销售没中文标和没国妆备进字的化妆品，请处罚。”2018年8月31日，瑞安市市场监督管理局给被申请人发协助调查函（（瑞）市消协函字〔2018〕3号）、说明函和投诉举报中心网络投诉举报单（编号：2018WZ00362）：“请你局协助调查该公司是否在此地经营，并函告我局”。被申请人自收到上述材料后，2018年9月17日，依法对位于温州市龙湾区***********商行进行检查，现场发现货架上摆放的部分化妆品（1、aboca fitoroid痔疮膏，数量：1只，规格：40ml；2、martiderm skin complex精华礼品套，数量：1只，规格：10只*2ml；3、mussvatal脱毛膏，数量：1只，规格：200ml）无中文标签。被申请人执法人员请示局分管领导后依法扣押了上述无中文标签化妆品，对当事人上述行为予以立案调查。同时在其办公电脑上提取了其经营网店（店铺名称：谷谷欧洲代购；网址：的销售记录。经查明，当事人自2016年12月开始在其经营的淘宝网店（店铺名称：谷谷欧洲代购；上销售无中文标签的进口化妆品。当事人无法提供无中文标签进口化妆品的报关文件和检验证明，并承认上述进口化妆品未经国家商检部门检验。至查获之日，共销售未经检验的进口aboca fitoroid软膏（规格：40ml）147只、销售金额16029元，martiderm skin complex精华礼品套（规格：10只*2ml）5盒、销售金额2958元，mussvatal脱毛膏（规格：200ml）2只、销售金额130元，合计销售额19117元。库存各1只（盒）。2018年12月18日被申请人作出温州市龙湾区市场监督管理局行政处罚决定书（温龙市监处字〔2018〕437号），依据《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款之规定，对当事人作出如下处罚：一、没收未经检验的进口aboca fitoroid软膏1只、martiderm skin complex精华礼品套1盒、mussvatal脱毛膏1只；二、没收违法所得19117元，上缴财政。2019年2月21日，被申请人收到杭州市余杭区市场监督管理局的案件移送函（杭余市管网监移字〔2018〕62624-1号）：“我局在处理网络经营者谷谷欧洲代购涉嫌违反《化妆品卫生监督条例》违法行为的过程中，经查，当事人位于你单位辖区内，故此案不属于我局管辖，根据《食品药品投诉举报管理办法》、《食品药品行政处罚程序规定》第十三条等相关规定，现将该案移送你单位处理。请将处理结果反馈给举报人。”被申请人于2019年2月25日，将《关于网店“谷谷欧洲代购”案件线索的回复函》函于杭州市余杭区市场监督管理局：“我局已立案处理，不再对贵局移转的案件线索进行立案处理”。被申请人于2019年6月12日,将《温州市龙湾区市场监督管理局举报处理结果（行政处罚）告知书（编号:温龙市监稽〔2019〕第0612号）》以纸质书面形式告知于申请人：“我局应你要求给你出具一份书面的举报处理结果（行政处罚）告知书。我局对你举报涉及的违法当事人作出温龙市监处字〔2018〕437号行政处罚决定”。三、被申请人对于aboca fitoroid软膏（即申请人所指的“痔疮膏”）属于化妆品的定性正确。被申请人认为：1、aboca fitoroid软膏说明书载明使用方法：外敷于肛门以及肛周围或内敷直肠内插管，载明作用原理：消炎、保护黏膜和修复肛黏膜，根据《化妆品卫生监督条例》第二条“本条例所称的化妆品，是指以涂擦、喷洒或者其他类似的方法，散布于人体表面任何部位（皮肤、毛发、指甲、口唇等），以达到清洁、消除不良气味、护肤、美容和修饰目的日用化学工业产品”，符合化妆品的定义，根据化妆品生产许可证分类属于膏霜乳液单元护肤清洁类。2、aboca fitoroid软膏是当事人从西班牙药妆店采购，药妆在国内没有明确的定义，根据国家食药监督管理总局官网刊登的科普文章《什么是药妆品？》中称：“药妆品的属性是化妆品，而不是药品”、“药妆品作为一类功能性化妆品”。目前，国内只有化妆品的法律概念和法律规范，因此，被申请人将本案中的aboca fitoroid软膏认定为化妆品，并适用化妆品的相关法律法规。综上，被申请人对申请人的投诉举报材料已依法作出处理和答复，并对瑞安市谷谷电子商务商行依法进行调查，并作出处罚决定，处理和答复内容事实清楚，程序合法，处理适当；行政处罚事实清楚，证据确凿，适用依据正确，定性准确，处罚适当，程序合法，请求复议机关予以维持。 本机关审理查明：2018年6月26日，申请人举报第三人销售没中文标和没国妆备进字的化妆品，要求予以查处。2018年8月31日，因实际营业地在龙湾辖区内，案件由瑞安市市场监督管理局移送给被申请人龙湾区市场监督管理局处理。2018年9月17日，被申请人经现场检查后予以立案。2018年12月12日，被申请人作出《行政处罚听证告知书》（温龙市监案听字〔2018〕181216号），告知第三人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知其陈述、申辩和听证的权利，第三人未提出陈述、申辩意见，亦未要求听证。鉴于第三人案发后积极配合检查，主动减轻违法危害结果，被申请人决定酌情予以从轻处罚。2018年12月18日，被申请人对第三人作出温龙市监处字〔2018〕437号行政处罚决定：依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条，责令第三人立即改正违法行为；依据《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款“进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得3到5倍的罚款”的规定，对第三人作出没收未经检验进口的aboca fitoroid软膏1只、martiderm skin complex 精华礼品套1盒、mussvatal脱毛膏1只；没收违法所得19117元，上缴财政。并于2018年12月20日送达第三人。2019年2月21日，被申请人收到杭州市余杭区市场监督管理局案件移送函，回复称“已立案处理，不再对移转的案件线索进行立案处理”，后被申请人将《举报处理结果（行政处罚）告知书》（温龙市监稽〔2019〕第0612号）书面告知申请人。申请人不服，提起行政复议。 本机关认为：本案争议焦点为aboca fitoroid生物软膏（申请人所称的“痔疮膏”）的定性问题。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条第一款规定：“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。” 被申请人药品监督管理分局及相关业务科室出具了《关于对aboca fitoroid生物软膏认定为化妆品处理的定性意见》，认为：“一、按照aboca fitoroid生物软膏说明书描述，aboca fitoroid的效果归于Helydol,一种通过对蜡菊部分精确区域的亲脂肪部分进行冻干后的萃取物。经查询中国药典，该物质未收录至中国药典，不作为药品管理；二、其描述的功能物质：蜡菊冻干提炼物、亲脂性部分（Helydol）和瓜子松根茎、干芦荟凝胶，蜡菊组织水溶液，叶金丝桃油性提炼物，荷荷巴油，乳油木黄油、茶树、柏树及胡椒薄荷植物油。查询中国药典，以上物质未收录至中国药典，不作为药品管理；三、不能单独以译文名称简单归纳认定其归属问题，应当从该软膏的组成和功能来区分和认定。采取审慎原则，予以认定为化妆品更符合实际情况。”对被申请人药品监督管理分局及相关业务科室在《关于对aboca fitoroid生物软膏认定为化妆品处理的定性意见》中认为该软膏不属于药品的观点，本机关予以采纳。本案争议aboca fitoroid生物软膏是当事人从西班牙药妆店采购。国家食品药品监督管理总局指出，药妆品的英文（cosmeceutial） 是由化妆品（cosmetics）和药品（pharmaceuticals）两者组成的，意思是指具有药物性质的化妆品，药妆品的属性是化妆品，而不是药品，主要用途是美容护肤和促进皮肤健康，解决轻微肌肤问题。目前国际上对其没有明确的定义。被申请人认为根据其产品说明书（译文）载明的使用方法（外敷于肛门以及肛周围直肠内插管）和载明的作用原理（消炎、保护黏膜和修复肛黏膜），符合我国《化妆品卫生监督条例》第二条“本条例所称化妆品，指以涂抹、喷洒或者其他类似的方法，散布于人体表面任何部位（皮肤、毛发、指甲、口唇等），以达到清洁、消除不良气味、护肤、美容和修饰目的日用化学工业产品”的表述特征，根据化妆品许可证分类属于乳霜乳液单元。被申请人具有负责化妆品监督管理，监督实施化妆品标准和技术规范的法定职责。在其排除争议软膏属于药品的前提下，依据我国《化妆品卫生监督条例》规定的法定概念，认定违法行为并按照法条规定引用相关禁则罚则进行处置，并无不当。 涉案当事人无法提供中文标签进口化妆品的报关文件和检验证明，并承认上述进口化妆品未经国家商检部门检验。其销售从西班牙购买的未经检验化妆品的行为，违反了《化妆品卫生监督条例》第十六条第一款规定，构成了销售未经检验的进口化妆品的事实。鉴于当事人案发后积极配合被申请人的检查，减轻违法行为危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，从轻处罚。最终被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条，责令第三人立即改正违法行为；依据《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款“进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得3到5倍的罚款”的规定，对第三人作出没收未经检验进口的aboca fitoroid软膏1只、martiderm skin complex 精华礼品套1盒、mussvatal脱毛膏1只；没收违法所得19117元，上缴财政的行政处罚决定。本机关认为被申请人作出处罚认定事实清楚、证据充分、程序基本合法、适用法律正确。基于上述处罚而作出的《举报处理结果（行政处罚）告知书》并无不当。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定如下：维持被申请人温州市龙湾区市场监督管理局作出的温龙市监稽〔2019〕第0612号《举报处理结果（行政处罚）告知书》。 当事人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
温州市龙湾区人民政府 2019年9月18日
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温州市龙湾区人民政府 行政复议决定书
温龙政行复〔2019〕45号 申请人：谢某某 被申请人：温州市龙湾区市场监督管理局，住所地：温州市龙湾区状元街道文化路1号。 法定代表人：朱邦丰，局长。 第三人：瑞安市*******商行 经营者：刘某某 申请人不服被申请人于2019年6月12日作出的《举报处理结果（行政处罚）告知书》（温龙市监稽〔2019〕第0612号），于2019年6月21日向本机关提起行政复议申请，本机关于2019年6月26日依法受理并进行了审理。因案情复杂，延期30日审理，现已审理终结。 申请人称：申请人收到日期为2019年6月12日的回复称“当事人销售从西班牙购买的未经检验化妆品，其行为违反《化妆品卫生监督条例》第十六条第一款之规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款的规定，本局决定：责令当事人改正违法行为；没收未经检验的进口……”但其中有一款涉案产品是痔疮膏，痔疮膏属于药品，明显应当适用于《中华人民共和国药品管理法》进行处理。请求复议机关责令被申请人纠正错误，重新作出行政处罚。 被申请人称：一、申请人主体资格不明确。申请人提交的申请材料中仅附有黎某某的身份证复印件，未经复议机关核对，申请人主体资格尚待确定。其次考虑申请人的复议联系地址（长沙市开福区英祥春天1栋）与其身份证住址（广东省遂溪县遂城镇农林路九横33号）不一致，不排除他人冒用黎某某身份进行行政复议的可能性，恳请复议机关予以核对。二、被申请人已依法履行了职责，在法定的期限内受理、调查并作出了处理。2018年6月26日，申请人在“浙江12315行政执法系统”上举报：“瑞安市****商行销售没中文标和没国妆备进字的化妆品，请处罚。”2018年8月31日，瑞安市市场监督管理局给被申请人发协助调查函（（瑞）市消协函字〔2018〕3号）、说明函和投诉举报中心网络投诉举报单（编号：2018WZ00362）：“请你局协助调查该公司是否在此地经营，并函告我局”。被申请人自收到上述材料后，2018年9月17日，依法对位于温州市龙湾区***********商行进行检查，现场发现货架上摆放的部分化妆品（1、aboca fitoroid痔疮膏，数量：1只，规格：40ml；2、martiderm skin complex精华礼品套，数量：1只，规格：10只*2ml；3、mussvatal脱毛膏，数量：1只，规格：200ml）无中文标签。被申请人执法人员请示局分管领导后依法扣押了上述无中文标签化妆品，对当事人上述行为予以立案调查。同时在其办公电脑上提取了其经营网店（店铺名称：谷谷欧洲代购；网址：的销售记录。经查明，当事人自2016年12月开始在其经营的淘宝网店（店铺名称：谷谷欧洲代购；上销售无中文标签的进口化妆品。当事人无法提供无中文标签进口化妆品的报关文件和检验证明，并承认上述进口化妆品未经国家商检部门检验。至查获之日，共销售未经检验的进口aboca fitoroid软膏（规格：40ml）147只、销售金额16029元，martiderm skin complex精华礼品套（规格：10只*2ml）5盒、销售金额2958元，mussvatal脱毛膏（规格：200ml）2只、销售金额130元，合计销售额19117元。库存各1只（盒）。2018年12月18日被申请人作出温州市龙湾区市场监督管理局行政处罚决定书（温龙市监处字〔2018〕437号），依据《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款之规定，对当事人作出如下处罚：一、没收未经检验的进口aboca fitoroid软膏1只、martiderm skin complex精华礼品套1盒、mussvatal脱毛膏1只；二、没收违法所得19117元，上缴财政。2019年2月21日，被申请人收到杭州市余杭区市场监督管理局的案件移送函（杭余市管网监移字〔2018〕62624-1号）：“我局在处理网络经营者谷谷欧洲代购涉嫌违反《化妆品卫生监督条例》违法行为的过程中，经查，当事人位于你单位辖区内，故此案不属于我局管辖，根据《食品药品投诉举报管理办法》、《食品药品行政处罚程序规定》第十三条等相关规定，现将该案移送你单位处理。请将处理结果反馈给举报人。”被申请人于2019年2月25日，将《关于网店“谷谷欧洲代购”案件线索的回复函》函于杭州市余杭区市场监督管理局：“我局已立案处理，不再对贵局移转的案件线索进行立案处理”。被申请人于2019年6月12日,将《温州市龙湾区市场监督管理局举报处理结果（行政处罚）告知书（编号:温龙市监稽〔2019〕第0612号）》以纸质书面形式告知于申请人：“我局应你要求给你出具一份书面的举报处理结果（行政处罚）告知书。我局对你举报涉及的违法当事人作出温龙市监处字〔2018〕437号行政处罚决定”。三、被申请人对于aboca fitoroid软膏（即申请人所指的“痔疮膏”）属于化妆品的定性正确。被申请人认为：1、aboca fitoroid软膏说明书载明使用方法：外敷于肛门以及肛周围或内敷直肠内插管，载明作用原理：消炎、保护黏膜和修复肛黏膜，根据《化妆品卫生监督条例》第二条“本条例所称的化妆品，是指以涂擦、喷洒或者其他类似的方法，散布于人体表面任何部位（皮肤、毛发、指甲、口唇等），以达到清洁、消除不良气味、护肤、美容和修饰目的日用化学工业产品”，符合化妆品的定义，根据化妆品生产许可证分类属于膏霜乳液单元护肤清洁类。2、aboca fitoroid软膏是当事人从西班牙药妆店采购，药妆在国内没有明确的定义，根据国家食药监督管理总局官网刊登的科普文章《什么是药妆品？》中称：“药妆品的属性是化妆品，而不是药品”、“药妆品作为一类功能性化妆品”。目前，国内只有化妆品的法律概念和法律规范，因此，被申请人将本案中的aboca fitoroid软膏认定为化妆品，并适用化妆品的相关法律法规。综上，被申请人对申请人的投诉举报材料已依法作出处理和答复，并对瑞安市谷谷电子商务商行依法进行调查，并作出处罚决定，处理和答复内容事实清楚，程序合法，处理适当；行政处罚事实清楚，证据确凿，适用依据正确，定性准确，处罚适当，程序合法，请求复议机关予以维持。 本机关审理查明：2018年6月26日，申请人举报第三人销售没中文标和没国妆备进字的化妆品，要求予以查处。2018年8月31日，因实际营业地在龙湾辖区内，案件由瑞安市市场监督管理局移送给被申请人龙湾区市场监督管理局处理。2018年9月17日，被申请人经现场检查后予以立案。2018年12月12日，被申请人作出《行政处罚听证告知书》（温龙市监案听字〔2018〕181216号），告知第三人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知其陈述、申辩和听证的权利，第三人未提出陈述、申辩意见，亦未要求听证。鉴于第三人案发后积极配合检查，主动减轻违法危害结果，被申请人决定酌情予以从轻处罚。2018年12月18日，被申请人对第三人作出温龙市监处字〔2018〕437号行政处罚决定：依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条，责令第三人立即改正违法行为；依据《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款“进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得3到5倍的罚款”的规定，对第三人作出没收未经检验进口的aboca fitoroid软膏1只、martiderm skin complex 精华礼品套1盒、mussvatal脱毛膏1只；没收违法所得19117元，上缴财政。并于2018年12月20日送达第三人。2019年2月21日，被申请人收到杭州市余杭区市场监督管理局案件移送函，回复称“已立案处理，不再对移转的案件线索进行立案处理”，后被申请人将《举报处理结果（行政处罚）告知书》（温龙市监稽〔2019〕第0612号）书面告知申请人。申请人不服，提起行政复议。 本机关认为：本案争议焦点为aboca fitoroid生物软膏（申请人所称的“痔疮膏”）的定性问题。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条第一款规定：“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。” 被申请人药品监督管理分局及相关业务科室出具了《关于对aboca fitoroid生物软膏认定为化妆品处理的定性意见》，认为：“一、按照aboca fitoroid生物软膏说明书描述，aboca fitoroid的效果归于Helydol,一种通过对蜡菊部分精确区域的亲脂肪部分进行冻干后的萃取物。经查询中国药典，该物质未收录至中国药典，不作为药品管理；二、其描述的功能物质：蜡菊冻干提炼物、亲脂性部分（Helydol）和瓜子松根茎、干芦荟凝胶，蜡菊组织水溶液，叶金丝桃油性提炼物，荷荷巴油，乳油木黄油、茶树、柏树及胡椒薄荷植物油。查询中国药典，以上物质未收录至中国药典，不作为药品管理；三、不能单独以译文名称简单归纳认定其归属问题，应当从该软膏的组成和功能来区分和认定。采取审慎原则，予以认定为化妆品更符合实际情况。”对被申请人药品监督管理分局及相关业务科室在《关于对aboca fitoroid生物软膏认定为化妆品处理的定性意见》中认为该软膏不属于药品的观点，本机关予以采纳。本案争议aboca fitoroid生物软膏是当事人从西班牙药妆店采购。国家食品药品监督管理总局指出，药妆品的英文（cosmeceutial） 是由化妆品（cosmetics）和药品（pharmaceuticals）两者组成的，意思是指具有药物性质的化妆品，药妆品的属性是化妆品，而不是药品，主要用途是美容护肤和促进皮肤健康，解决轻微肌肤问题。目前国际上对其没有明确的定义。被申请人认为根据其产品说明书（译文）载明的使用方法（外敷于肛门以及肛周围直肠内插管）和载明的作用原理（消炎、保护黏膜和修复肛黏膜），符合我国《化妆品卫生监督条例》第二条“本条例所称化妆品，指以涂抹、喷洒或者其他类似的方法，散布于人体表面任何部位（皮肤、毛发、指甲、口唇等），以达到清洁、消除不良气味、护肤、美容和修饰目的日用化学工业产品”的表述特征，根据化妆品许可证分类属于乳霜乳液单元。被申请人具有负责化妆品监督管理，监督实施化妆品标准和技术规范的法定职责。在其排除争议软膏属于药品的前提下，依据我国《化妆品卫生监督条例》规定的法定概念，认定违法行为并按照法条规定引用相关禁则罚则进行处置，并无不当。 涉案当事人无法提供中文标签进口化妆品的报关文件和检验证明，并承认上述进口化妆品未经国家商检部门检验。其销售从西班牙购买的未经检验化妆品的行为，违反了《化妆品卫生监督条例》第十六条第一款规定，构成了销售未经检验的进口化妆品的事实。鉴于当事人案发后积极配合被申请人的检查，减轻违法行为危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，从轻处罚。最终被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条，责令第三人立即改正违法行为；依据《化妆品卫生监督条例》第二十六条第一款“进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得3到5倍的罚款”的规定，对第三人作出没收未经检验进口的aboca fitoroid软膏1只、martiderm skin complex 精华礼品套1盒、mussvatal脱毛膏1只；没收违法所得19117元，上缴财政的行政处罚决定。本机关认为被申请人作出处罚认定事实清楚、证据充分、程序基本合法、适用法律正确。基于上述处罚而作出的《举报处理结果（行政处罚）告知书》并无不当。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定如下：维持被申请人温州市龙湾区市场监督管理局作出的温龙市监稽〔2019〕第0612号《举报处理结果（行政处罚）告知书》。 当事人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
温州市龙湾区人民政府 2019年9月18日
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